Es el correlato de las políticas públicas
indígenas desarrolladas a partir del año 2003, (Ley Nº 26.160, Ley Nº
26.554,-Relevamiento Territorial- Creación del Consejo de Participación
Indígena (INAI Res.Nº), Ley Nº 26.737 -Régimen de Protección al dominio
Nacional- y Propuesta normativa de la Comisión de Análisis de la Propiedad
Comunitaria creada mediante Decreto Nº 700/10 del Poder Ejecutivo Nacional)
En las políticas públicas desarrolladas
desde el 2003 al presente fueron fundamentales la participación indígena,
siendo el 20 de mayo de 2010 en oportunidad de las vísperas del Bicentenario de
la Nación, en un encuentro histórico en la Casa de Gobierno donde la Presidenta
de la Nación recibió a los Representantes de los Pueblos Originarios de todo el
país. La ejecución de la Ley 26.160 es otra muestra de participación indígena
en las políticas públicas indígenas.
El valor sustancial de la incorporación de
los derechos indígenas en el Código Civil radica en que se trata de un Código
de fondo, el cual ejerce supremacía
sobre las legislaciones provinciales.
La experiencia adquirida en la ejecución de
políticas públicas, indican la necesidad de su incorporación, teniendo en
cuenta que aún proclamando la operatividad de la cláusula constitucional
resulta insuficiente e ineficaz para la efectivización de los derechos.
La
incorporación al Código
Civil no desjerarquiza los
derechos de raigambre constitucional, los ubica en un plano de operatividad y
obligatorio para las interpretaciones jurisprudenciales y las políticas
públicas provinciales.
La inclusión de los derechos en el Código
Civil ordena la complejidad interjurisdiccional y las controversias que plantea
las facultades concurrentes.
Los derechos indígenas se incorpora en un
Nuevo Código que recepta lo pluriculturalidad y no produce disminución de
derechos, sino que los reafirma y desarrolla.
Genera
la necesidad ineludible
de sancionar legislación
concordante, referida a la
instrumentación de la propiedad comunitaria indígena, derecho a la consulta y
participación, adecuación de las personerías jurídicas y Leyes nacionales y
provinciales.
I. Políticas
Públicas Indígenas
En los últimos dos decenios, los países
latinoamericanos inscriptos en el respeto a la diversidad cultural, consagraron
expresamente en sus Cartas Magnas, el derecho de los pueblos indígenas a su
identidad étnica y cultural, y a su propiedad comunitaria indígena en forma
diferenciada a la propiedad individual reconocida hasta ese momento por el
derecho positivo.
Bolivia, Brasil, Colombia, Ecuador,
Guatemala, México, Nicaragua, Paraguay, Perú, Venezuela y Argentina incluyeron
en sus Constituciones Nacionales normas referidas a la protección de su
cultura, y a su derecho a la propiedad comunitaria o colectiva.
La Constitución de la Nación Argentina
vigente dispone en su Artículo 75 inciso 17: Corresponde al Congreso “Reconocer
la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos.
Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e
intercultural; reconocer la personería jurídica de sus comunidades, y la
posesión y propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan; y
regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano;
ninguna de ellas será enajenable, transmisible ni susceptible de gravámenes o
embargos. Asegurar su participación en la gestión referida a sus recursos
naturales y a los demás intereses que los afecten. Las provincias pueden
ejercer concurrentemente estas atribuciones” El texto constitucional transcripto fue
aprobado por unanimidad por la
Convención Nacional Constituyente de 1994 reunida en la provincia de Santa
Fe en su 29º reunión, el 11 de agosto de 1994.
La sanción estuvo precedida por un análisis
exhaustivo de la cuestión indígena, traducida en numerosos proyectos
individuales y grupales, que
se reflejaron en sucesivos
despachos de mayoría y minoría.
A
modo de ejemplo
en el Expediente
Nº 619 la
convencional constituyente Dra.
Cristina Fernández de Kirchner junto a otros convencionales propugnó como función del Congreso reconocer, a los
pueblos indígenas “la posesión y propiedad de las tierras que tradicionalmente
ocupan. Asimismo el Estado garantizará la entrega de tierras en extensiones
aptas y suficientes para el desarrollo de diversas actividades productivas.
Significa que las tierras: “cumplen, dentro de la cosmovisión aborigen (al
igual que para muchos otros pueblos del pasado y del presente, para quienes
solo hay una tierra), no únicamente un papel en la apropiación o producción de
bienes necesarios para la subsistencia - como lo es para la cultura occidental
- sino que forman parte de la integralidad de su cultura como elemento de
identificación, lugar de reposo de los antepasados, sustentadora de sitios
consagrados por el culto y las prácticas religiosas, dadora de vida”. Enfatiza,
hacia el final, que tales reconocimientos juegan “como reparación histórica y
con el fin de garantizar su participación en el desarrollo socioeconómico de la
Nación de acuerdo a sus propias modalidades”.
La iniciativa de incorporar y reafirmar
determinados derechos indígenas en el proyecto de reforma del
Código Civil, es el correlato de las políticas púbicas indígenas desarrolladas
por este Gobierno nacional a partir del
año 2003, y que se encuentran relacionadas con:
a)
La sanción de la Ley Nº 26.160 que establece la demarcación de las tierras
que en forma tradicional, actual y pública ocupan las comunidades indígenas del
país y que suspende los desalojos de las mismas por el plazo de la emergencia
declarada. La citada norma fue prorrogada mediante Ley Nº 26.554 hasta el 23 de
noviembre de 2013.
b)
La sanción de la Ley N° 26.737 s/Régimen de protección al dominio
Nacional sobre la propiedad, posesión o tenencia de las tierras rurales, la
cual tiende a determinar la titularidad catastral y dominial de la situación de
posesión de las tierras rurales y regular respecto de las personas físicas y
jurídicas extranjeras, los límites de la titularidad de posesión de tierras
rurales.
c)
La efectivización de la participación indígena a través de la
constitución del CONSEJO DE
PARTICIPACION INDIGENA (CPI), en el ámbito del
INSTITUTO NACIONAL DE ASUNTOS INDIGENAS
(INAI), que junto
con las organizaciones indígenas
de base territorial
se construye un diálogo intercultural para la implementación de
políticas públicas.
d)
La iniciativa de la Presidenta de la Nación Dra. Cristina F. de
Kirchner, que en el marco de la celebración del Bicentenario, dictó el Decreto
Nº 700/10 que establece la constitución de una Comisión de Análisis de la
Propiedad Comunitaria Indígena, la cual elaboró el anteproyecto de ley
tendiente a la instrumentación de la
posesión y propiedad indígena. Este anteproyecto contó con
la efectiva participación
indígena a través
del CPI y
de las organizaciones indígenas territoriales como así
también de organismos nacionales y provinciales. Los conceptos fundamentales y
principios rectores fueron tenidos en cuenta e incorporados en el proyecto de
reforma del
Código Civil.
II.
Necesidad de la incorporación de la Propiedad Comunitaria Indígena en el
Código Civil y Comercial Unificado
a)
Supremacía del Código Civil sobre las legislaciones provinciales
El Código Civil confiere unidad y
coherencia, evita confusión, facilita el conocimiento, favorece la conformación
de un espíritu nacional pero la nota fundamental es la supremacía que ejerce
frente a las legislaciones provinciales.
Una cuestión no menos importante, es la
complejidad interjurisdiccional del sistema federal argentino: los derechos
indígenas deben ser implementados en un contexto, en primera instancia,
contradictorio entre la
voluntad de la
Nación con fundamentos en
el Art.75, inc
17 de la Constitución Nacional de 1994 y la defensa
que efectúan las provincias de su autonomía, basadas en lo que dispone la misma
constitución Nacional de 1994, en su Art 124, que “corresponde a las provincias
el dominio originario de los recursos naturales.”
Lo señalado, implica un necesario y muchas
veces prolongado proceso de acuerdos con las provincias, para establecer y
delimitar las facultades concurrentes.
Atento lo expuesto y teniendo en cuenta que
la Tierra es uno de los principales recursos naturales del dominio originario
de las provincias, toda política pública
indígena referida a las tierras que ocupan tradicionalmente las
comunidades, debe ser
necesariamente consensuada con
los Estados provinciales en el marco del federalismo concertado y la
contradicción que a prima facie surgen de los art.75 inc. 17 y 124 de la
Constitución Nacional.
b)
Proyecto de Código Civil con un nuevo enfoque.
Las consecuencias jurídicas y políticas de
la incorporación de determinados derechos indígenas en el proyecto de reforma
del Código Civil, no pueden ser dimensionadas si no se comprende que estamos en
presencia del impulso de un Nuevo Código, diametralmente diferente al concebido
por Dalmacio Vélez Sarfield, bajo la presidencia de Domingo Faustino Sarmiento
y sancionado a libro cerrado en el año 1869, y comenzando a regir en 1871.
Se trata de un Nuevo Código Civil, con un
nuevo enfoque y que modifica profundamente el vigente. Pondera la costumbre,
asume la interculturalidad, consagra derechos de incidencia colectivos, integra derechos
humanos, versa sobre
derecho privado pero
también sobre elementos del
derecho público, incorpora una gran regulación que se dedica a los niños,
aplicando la Convención de los Derechos del Niño, protección de los ancianos,
regula la capacidad de las personas con enfermedades mentales, se incorporan
los derechos personalísimos que hacen a la defensa de la persona, el derecho a
la privacidad o la anulación de contratos riesgosos, agiliza los trámites de
divorcio, tenencia de hijos y
distribución de bienes, etc. y también
incorpora los elementos centrales que reconoce la Constitución Nacional a las
comunidades indígenas.
c)
Ubicación de los derechos indígenas en la Constitución Nacional
A pesar de que el inciso 17 del Art. 75 de la
Constitución reformada de 1994, incorpora nuevos derechos y garantías a los
pueblos indígenas, hecho que hubiera merecido que su contenido fuera ubicado en
la Primera Parte de la Constitución, el reconocimiento de ellas ha quedado
inserto dentro de la enumeración de las facultades del Congreso Nacional.
La objetable metodología tiene su causa en
los términos de la Ley Nº 24.309 sobre “Constitución Nacional. Declaración de
la necesidad de su reforma” sancionada y promulgada el 29 de diciembre de 1993
y publicada el 31 de diciembre de 1993. El artículo 7º de la citada ley de
necesidad de reforma dispuso: “La Convención Constituyente no podrá introducir
modificación alguna a las declaraciones, derechos y garantías contenidos en el
capítulo único de la primara parte de la Constitución Nacional”
En conclusión, la ubicación de las
disposiciones relativas a los derechos de los pueblos y comunidades indígenas
implica una desacertada técnica legislativa que nació de la ley de convocatoria
y el nuevo precepto, situado entre las competencias del Congreso, importa una
suerte de “contrabando normativo” del
constituyente como
es sostenido por varios doctrinarios.
Esta situación genera la necesidad de
evitar interpretaciones erróneas y la incorporación en el Código Civil, en
tanto código de fondo, ubica a los derechos consagrados constitucionalmente en
un plano
indiscutiblemente operativo.
Una vez sancionada la reforma
constitucional de 1994, se discute hasta la actualidad la estirpe operativa o
programática de la normativa del Art. 75 inciso 17 de la Ley Fundamental.
La postura que abona su operatividad
determina que la misma debe darse por aplicable aún a falta de
un desarrollo legislativo
y que su
ubicación dentro del
capítulo “Atribuciones del Congreso” no le quita ese efecto
inmediato a la garantía y que no es necesario acudir a ninguna otra preceptiva.
Asimismo la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones
de la ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DE TRABAJO (OIT) dio por sentada su naturaleza
operativa en la Observación Individual emitida en el año 1999.
La jurisprudencia hasta la actualidad ha
seguido criterios encontrados y antitéticos en desmedro de una instrumentación
homogénea de los derechos indígenas.
d)
Experiencias en la ejecución de políticas públicas.
Pero aún más importante es evaluar su
aplicación, desde la experiencia en la ejecución de políticas públicas
implementadas por este Gobierno Nacional, comprometido en la efectivización del reconocimiento de
derechos.
En este sentido, se adelanta que en la
actualidad se presenta la necesidad imperiosa de una legislación que oriente la
instrumentación de la propiedad indígena en Argentina.
Las comunidades indígenas en el país, se
encuentran reclamando el reconocimiento efectivo de aproximadamente DOCE (12)
MILLONES de Hectáreas a lo largo y a lo ancho del territorio nacional. No obstante algunas
comunidades no son interpretadas como tales en
la jurisprudencia desarrolladas en las provincias y son tratados con
persistencia como usurpadores de carácter individual,
negando sistemáticamente sus derechos colectivos.
Los operadores de la justicia dispersos en
el territorio nacional, y que conforman aproximadamente Juzgados Civiles y
Comerciales y penales, como así también Juzgados de Paz, intervienen en la
resolución de los conflictos que atraviesan las Comunidades de una forma
dispar.
Si bien algunas sentencias se pronunciaron
implícitamente sobre la operatividad, también es cierto que sentencias como la
emitida en autos Comunidades del Pueblo Kolla de Finca Santiago Iruya s/ Finca
Santiago S.A. y Provincia de Salta s/interdicto de obra nueva, en el Juzgado
Federal de Salta, o la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Laboral
de la Tercera Circunscripción de Misiones en autos Comunidad Aborígen Teko Ima
y otro c/ Empresa Moconá S.A. s/ recurso de apelación, han afirmado el carácter
meramente programático del
artículo constitucional.
La cuestión de la propiedad indígena no
obedece a una única causa, pero uno de los factores determinantes que impiden
el desarrollo progresivo de su instrumentación es la falta de una legislación
adecuada, sobre todo en lo referente a los aspectos procesales vinculados con
el reconocimiento y defensa de la propiedad indígena.
e)
Descontextualización del derecho positivo indígena.
A casi dos décadas de la sanción de la
Constitución Nacional y desde la experiencia de las políticas públicas, es
evidente que existe un “vacío legal” en la materia. Se visualiza una labor
dispersa e inorgánica
que no ha contribuido demasiado a
remediar las demandas
y por el contrario se produce un
estado de confusión que sobrevuela en la cuestión. Este desconcierto es
aumentado por la sanción de fallos y recomendaciones internacionales en la
materia, que no hacen anclaje en el derecho positivo argentino y niegan la
perspectiva nacional e histórica.
Preponderantemente desde la década de los
noventa, se impulsaron normativas relacionadas con el reconocimiento de nuevos
derechos ampliando lo establecido y con una fuerte relación con la integración
forzada de los derechos indígenas de carácter colectivo al plexo normativo de
los derechos humanos.
Estas iniciativas fueron vistas con
simpatía y acompañadas desde los organismos de crédito internacional (Banco
Mundial, Banco Interamericano de Desarrollo, etc.) que en sus políticas
asistencialistas pero que encubrían mayor endeudamiento de los países, exigían
incorporar programas dirigidos a pueblos indígenas (“componentes”) o (“salvaguardas”) como
condicionamiento para el otorgamiento de los mismos.
La sanción de la Declaración de Naciones
Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (2007), trajo aparejada la
actitud de un sector minoritario de organizaciones indígenas y Organizaciones
No Gubernamentales de considerarla ejecutoria y parte integrante del derecho
positivo argentino.
Esta postura errónea contrasta con la
verdadera naturaleza de las “Declaraciones” que no son estrictamente
obligatorias ni exigibles para los países suscriptores. El único tratado
vinculante y que obtuvo ratificación del Congreso de la Nación y posteriormente
fue depositado ante la OIT es el
Convenio Nº 169 de la OIT. Una Declaración no podría ser objeto de ratificación
por parte del Congreso para convertirse automáticamente en ley obligatoria.
Como se ha mencionado, desde el año 2003 a la fecha se han
suscitado una serie de hechos políticos y jurídicos como así también la
implementación de políticas públicas indígenas, que fueron antecedentes
directos de la incorporación de la propiedad comunitaria indígena en el
anteproyecto de Ley de Unificación del Código Civil y Comercial.
En este orden de ideas, es necesario reafirmar
que el sistema jurídico federal del
derecho de los pueblos indígenas, se integra con las siguientes normas:
a) el artículo 75 inc. 17 de la
Constitución Nacional;
b) el Convenio Nº 169 de la ORGANIZACIÓN
INTERNACIONAL DEL TRABAJO (OIT) sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países
Independientes aprobado por Ley Nacional N° 24.071:
c)
Leyes nacionales específicas; d) Constituciones Provinciales, y e) Leyes
provinciales específicas.
La Constitución Nacional establece
reconocer la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que
tradicionalmente ocupan, y regular la entrega de otras aptas y suficientes para
el desarrollo humano.
Congruentemente, el Convenio Nº 169 de la
OIT en su artículo 14.1 establece que deberá reconocerse a los pueblos
interesados el derecho de propiedad y de posesión sobre tierras que
tradicionalmente ocupan.
A pesar de la constitucionalización de la
propiedad indígena, lo establecido en el Convenio Nº 169 de la OIT y el
desarrollo de la jurisprudencia en la materia, la Argentina no cuenta aún con
una ley nacional actualizada que encuadre la cuestión tendiente a su
instrumentación efectiva.
Hasta el presente las sentencias judiciales
dictadas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en casos donde se
presentaban controversias sobre el reconocimiento de la propiedad indígena o
defensa de su posesión tradicional, han tratado cuestiones procesales tales como
la competencia o la procedencia de la vía judicial intentada por las
comunidades.
Por otra parte, la doctrina especializada
junto a Organizaciones No Gubernamentales (ODHI, ANDES, GAJAT, AADI, CELS,
etc.) se concentraron en el análisis de los aspectos sustanciales de la
propiedad indígena y sólo ocasionalmente e incidentalmente han abordado lo
referido a los procedimientos que deben seguirse para obtener el reconocimiento
o defensa de los derechos de las comunidades indígenas en relación a las
tierras que tradicionalmente ocupan.
No se trata de restar valor a la labor de
los autores u operadores jurídicos que han acompañado a las comunidades desde
la sanción de la reforma constitucional acaecida en 1994, tanto en el campo de
la capacitación como en la defensa judicial concreta. Sin duda han generado una
dogmática de los nuevos derechos. No obstante desde la gestión de políticas
públicas indígenas es necesario advertir que en el afán de reafirmar lo
sustancial del
derecho se ha descuidado el no menos importante aspecto procesal u operativo de
la propiedad indígena
Es necesario admitir que en nuestro país no
existe un procedimiento especial para el reconocimiento de la propiedad
indígena, a lo que se suma que en nuestra jurisprudencia existen pronunciamientos
erráticos y disvaliosos que indican que no están claros cuáles son los
procedimientos adecuados que deben utilizarse hasta tanto el Congreso de la
Nación o las Legislaturas provinciales sancionen la legislación
correspondiente. A todas luces se advierte que la legislación actual resulta
insuficiente y existen razones por las cuales es imperiosa la sanción de una
nueva legislación que cubra los aspectos tanto sustanciales como procesales para la instrumentación de la
propiedad indígena.
Que si bien se declama en ámbitos
académicos y en defensas judiciales que la clausula constitucional es
directamente operativo, es muy recomendable que se fijen reglas inequívocas
para la
instrumentación de la
titularidad de las
tierras que tradicionalmente ocupan
las comunidades indígenas.
f) Riesgo de ineficacia e insuficiencia de
la garantía constitucional.
La ausencia de los derechos indígenas en el
Código Civil vigente ha puesto en riesgo serio la efectividad de la garantía
constitucional. Las comunidades indígenas han soportado desde el reconocimiento
constitucional el peligro de interpretaciones judiciales errantes y que hacen
lecturas disvaliosas de la voluntad del
poder constituyente.
De allí la necesidad de incorporar los
preceptos indígenas en el nuevo Código Civil y Comercial Unificado, porque
se trata de
una legislación de
fondo, obligatoria para
las provincias y la administración de justicia, la cual a
partir de su sanción no podrán desconocer los alcances de la propiedad
comunitaria indígena. Evidentemente, estamos en presencia de una oportunidad
histórica que lejos de desjerarquizar derechos,
los ubica en un plano
de cumplimiento efectivo. Asimismo, es necesario advertir que un Código no
regula la integralidad de la propiedad comunitaria. No es posible creer
erróneamente que todo queda resuelto por la aplicación del Código, sino que es
el antecedente necesario que proyecta la necesidad de sancionar una Ley
Especial.
El 27 de marzo de 2012, la Comisión creada
mediante Decreto del PEN Nº 191/11 entregó a la Sra. Presidenta de la Nación un
anteproyecto del Código Civil y Comercial Unificado que, con las modificaciones
efectuadas por el Poder Ejecutivo Nacional ingresó al Parlamento el 8 de junio
de 2012.
Son altamente valorables las definiciones
que efectúa la Comisión de Reformas en los Fundamentos que acompañan al
Proyecto. Se resalta la aspiración de un Código de la igualdad, que plasme una
“verdadera ética de los vulnerables”, se predica la necesidad de un código
“basado en un paradigma no discriminatorio” y una búsqueda de un “código para
una sociedad multicultural” asignando a la democracia un contenido de auténtico
pluralismo.
No se comparte la posición de algunos
autores que doctrinariamente postulan que la regulación de la propiedad
indígena a nivel Código Civil constituiría una desjerarquización improcedente
del derecho de las Comunidades reconocido por la Constitución Nacional,
considerando innecesario e inconveniente su inclusión en el citado Código.
Debe tenerse en cuenta que el propio
Convenio 169 de la OIT encomienda a los Estados adoptar las medidas necesarias
para poner en práctica las obligaciones allí asumidas.
No se trata de negar que en ocasiones la
reglamentación legislativa ha restringido lo que los tribunales habían
reconocido por amplitud, pero debe considerarse que, dada la complejidad y
novedad de las cuestiones involucradas, la especial vulnerabilidad de los
pueblos indígenas y la posibilidad de que las oscilaciones jurisprudenciales en
cuestiones procesales puedan llevar a una frustración del derecho de fondo. Una
reglamentación legislativa seguramente contribuye a dar seguridad jurídica y
encaminar un desarrollo jurisprudencial.
Por otra parte, tampoco se considera que un
derecho se desjerarquice al ser regulado legislativamente, y en todo caso si
eso fuera cierto habría que derogar toda la legislación, pues no hay ley que no
derive de la Constitución, en tanto la potestad legislativa no puede extenderse
más allá de lo que esta dispone. ¿Acaso los libros II, III y IV del Código
Civil no son la reglamentación del
art. 17 CN? ¿La Ley de Contrato de Trabajo no es la reglamentación del primer párrafo del
art.14bis? ¿El CPPN no es la reglamentación del art. 18 CN? De la misma forma, tampoco
obsta a la conveniencia de regular legislativamente lo atinente a la propiedad
indígena la objeción fundada en que su inclusión en el Código Civil podría
llegar a causar dificultades interpretativas.
Si bien no cabe presumir el desconocimiento
del Derecho por parte de los operadores jurídicos, nada obstaría
a que se
incorporaran disposiciones especificas
sobre la interpretación de lo atinente a la propiedad indígena,
incluso remitiendo legislativamente al Convenio Nº 169.
La incorporación en cuestión resultaría
positiva, en tanto acercaría a los magistrados un derecho que a veces es
percibido como muy lejano y así ayudaría a ver mejor como propias e
internalizar las regulaciones sobre la propiedad indígena, y evitar recurrir a
institutos análogos vigentes que no se compadecen con la naturaleza jurídica de
la propiedad indígena.
En consecuencia, si bien es declamada la
operatividad del Artículo 75 inciso 17 de la Constitución Nacional, de la
experiencia de las propias comunidades que atraviesan controversias judiciales,
el mismo resulta insuficiente para la instrumentación de sus derechos. Queda
claro que a los fines prácticos esta inclusión en el Código Civil junto a
legislación concordante que habrá que impulsar, brinda una herramienta adecuada
a las comunidades para efectivizar los derechos constitucionalmente
reconocidos.
III Análisis del articulado proyectado
COMUNIDADES INDIGENAS COMO SUJETOS DE DERECHOS
El artículo 18 del proyecto de reforma
versa sobre los derechos de las comunidades indígenas estableciendo en primer
término que “Las comunidades indígenas con personería jurídica reconocida
tienen derecho a la posesión y propiedad comunitaria de sus tierras según se
establece en el Libro Cuarto, Título V, de este Código. (6)” reafirmando lo
establecido en el articulo 75 inciso 17 de la Constitución Nacional.
La Constitución Nacional alude a los
pueblos indígenas argentinos reconociéndoles la preexistencia étnica
y cultural, no
obstante el sujeto
de reconocimiento de
la propiedad comunitaria indígena
se encuentra en cabeza de la “comunidad indígena”. El proyecto reafirma esta
concepción y determina
inequívocamente la imposibilidad de que una Organización No gubernamental
(ONG), Iglesias u organizaciones indigenistas puedan constituirse en titular de
la propiedad comunitaria, siendo un derecho exclusivo de las comunidades.
Asimismo, se descarta la titularidad
individual indígena, que en muchas ocasiones fue la herramienta de la
atomización de las comunidades y la apropiación de sus tierras.
DERECHO A LA CONSULTA Y PARTICIPACIÓN
DERECHOS DE INCIDENCIA COLECTIVA
El último párrafo del artículo 18° reafirma
el derecho a la participación, consagrado en la Carta Magna y en el Convenio N°
169 de la OIT, estableciendo que: “(6) También tienen derecho a participar en
la gestión referida a sus recursos naturales como derechos de incidencia
colectiva”.
Es de destacar que el proyecto de reforma
del Código Civil caracteriza al derecho de las comunidades indígenas como un
derecho colectivo, estableciéndose a su vez en el artículo 14°, el resguardo
del derecho de incidencia colectiva sobre el derecho individual.
En este sentido el Proyecto, rompe el
sentido liberal individualista que impregna actualmente el Código Civil, y da
un salto cualitativo aceptando la noción de lo colectivo, que como
sujeto una vez que comprueba la vulnerabilidad de un derecho puede recurrir a
un Juez para que disponga la cesación del
acto u omisión lesiva.
Los derechos de incidencia colectiva
corresponden a sectores como
“colectividad estructurada” pero que inciden en cada uno de sus integrantes. La
creciente puja de derechos vinculados a lo colectivo no pueden ser explicados
con la lógica jurídica individualista del
siglo XIX en el marco de un Estado liberal de derecho. Por ello el Código
recepta el carácter colectivo de las Comunidades Indígenas y reafirma el
derecho a la participación en la gestión de sus recursos naturales.
PERSONERIA JURIDICA
El derecho de las comunidades indígenas al
reconocimiento de su personería jurídica establecido en la Constitución
Nacional, es puesto en relieve en el proyecto de reforma respetando la cosmovisión,
usos y costumbres de cada pueblo indígena
para decidir su forma interna de convivencia y organización social.
En este orden de ideas, el artículo 2030
estipula que “La comunidad indígena debe decidir su forma interna de
convivencia y organización social, económica y cultural, y designar a sus
representantes legales, quienes se encuentran legitimados para representarla
conforme con sus estatutos (6)” y el artículo 2029 ratifica a la comunidad indígena
como sujeto de derecho, estableciendo
acerca de la propiedad comunitaria indígena que: “El titular de este
derecho es la comunidad indígena registrada como persona jurídica (6)”.
Cabe mencionar que en la actualidad la
falta de esta inclusión en el Código Civil
generó en los marcos normativos provinciales una adecuación forzada de
las comunidades indígenas a las asociaciones civiles. Es por ello que
en el país aproximadamente el 50 % de comunidades indígenas con personería
jurídica inscripta, debieron asimilarse a la figura de asociación civil u otra
similares, en los distintos organismos provinciales competentes.
El
proyecto incluye y
ubica a las
Comunidades Indígenas en el artículo
148 dentro de las
“personas jurídicas privadas”. Esta inclusión pone en valor el derecho de las comunidades indígenas al reconocimiento de su
personería jurídica propia, respetando sus pautas culturales, diferenciándolas
de este modo de otras figuras jurídicas privadas.
A diferencia de la persona pública no
estatal (obras sociales sindicales, colegios profesionales, partidos políticos)
que nace a partir de una Ley especial, mediante la cual el Estado delega parte
de sus funciones y fiscaliza de manera especial, las personas jurídicas
privadas pueden ejercer en este código derechos Colectivos, Constitucionales y
Humanos. La personería de las Comunidades Indígenas, si bien son privadas,
tienen autonomía interna en el marco de lo dispuesto en el Art. 2030.
POSESION Y PROPIEDAD COMUNITARA
El
proyecto de reforma
del Código Civil
tiene prevista la
incorporación del derecho
real de Propiedad Comunitaria
Indígena, según versa en el artículo 1887.
Lo valioso de la incorporación radica en su
inclusión en un Código de Fondo, de cumplimiento obligatorio para las
provincias, evitando interpretaciones erráticas y disvaliosas.
La lectura de los fallos dictados desde la
reforma constitucional muestran que se coloca a la propiedad indígena dentro de
la órbita del derecho privado al disponer los jueces el reconocimiento de esta
propiedad en cabeza de la comunidad y ordenar su inscripción registral. No
existe en la actualidad una categoría autónoma para este derecho y es
encasillado inadecuadamente dentro del derecho
real de dominio (art. 2506 del Código Civil) con graves restricciones a la
disposición jurídica, que en realidad provoca una desnaturalización de la
misma.
La definición de la propiedad comunitaria
como un derecho real, se encuentra establecida en el artículo 2028 e introduce
el concepto de “hábitat” (En el ecosistema, hábitat es el ambiente que ocupa
una población biológica.) Es el espacio que reúne las condiciones adecuadas
para que la especie pueda residir y reproducirse, perpetuando su presencia. Un
hábitat queda así descripto por los rasgos que lo definen ecológicamente,
distinguiéndolo de otros hábitats en los que las mismas especies no podrían
encontrar acomodo. Asimismo, es llamativa que en la República Bolivariana de
Venezuela existe la Ley de Demarcación y Garantía del Hábitat y Tierras de los
Pueblos Indígenas. El término hábitat en la Argentina es utilizado y se
encuentra asociado a organizaciones internacionales ambientalistas.
En el Convenio Nº 169 de la OIT el término
hábitat es empleado en el art. 13.2 cuando establece que “La utilización del término tierras en
los art. 15 y 16 (referidos a la protección de recursos naturales y traslados
de comunidades exclusivamente) deberá incluir el concepto de territorios, lo
que cubre la totalidad del
hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna
otra manera”.
En el artículo 2029 establece como titular
de este derecho a la comunidad indígena diferenciándolo de sus integrantes, de
sus miembros, y remarcando que el mismo es un derecho colectivo, salvo que la
comunidad como tal desaparezca. Expresa: ““El titular de este derecho es la
comunidad indígena registrada como
persona jurídica. La muerte o abandono de la propiedad por algunos o muchos de sus integrantes no
provoca la extinción de este derecho real, excepto que se produzca la extinción
de la propia comunidad.”
Esta afirmación es congruente con lo
establecido en la Constitución Nacional que consagra a la Comunidad Indígena como sujeto de derecho de
la propiedad comunitaria, y se colige que no se encuentra prevista la propiedad
indígena individual, sino únicamente la comunitaria. Estamos en presencia de
una propiedad colectiva diferenciada de la propiedad individual o napoleónica del actual C.C. Al ser su titular la Comunidad, de ello
se deriva que no es un condominio y que, por lo tanto no existen cotitulares del derecho. Por
consiguiente la muerte de algunos componentes no provoca la extinción del derecho real de
propiedad indígena.
A la propiedad indígena no se le pueden
aplicar las reglas del
condominio de tipo romano, porque se violentaría las características especiales
de este tipo de propiedad. No hay partes ideales en cabeza de los indígenas, y
no podrían aplicarse las reglas de la administración y división de condominio,
y menos las del derecho sucesorio, pues es una única propiedad en cabeza de la
comunidad de acuerdo a los usos y costumbres indígenas, destinada a existir más
allá de la vida de cada uno de sus integrantes. Los acreedores de los
integrantes de la comunidad no podrían embargar
su hipotética cuota parte y provocar la venta forzosa de su parte
indivisa (art. 2677 C.C.)
Estas características especiales alejan definitivamente a la propiedad indígena
del derecho
real de condominio y justifican su regulación autónoma.
El artículo 2030 cita que: “La comunidad
indígena debe decidir su forma interna de convivencia y organización social,
económica y cultural, y designar a sus representantes legales, quienes se
encuentran legitimados para representarla conforme con sus estatutos. El
sistema normativo interno debe sujetarse a los principios que establece la
Constitución Nacional para las comunidades y sus tierras, la regulación sobre
personas jurídicas y las disposiciones que establecen los organismos
especializados de la administración nacional en asuntos indígenas.”. En este
artículo, como
ya se dijo anteriormente, se pone en valor la cosmovisión, usos y costumbres de
cada comunidad y pueblo indígena para decidir su forma interna de convivencia y
organización social y lo sujeta a los principios que establece la CN y la
regulación que se establezca desde los organismos especializados de la
administración nacional en asuntos indígenas.
Genera la necesidad en el ámbito de las
administraciones provinciales de adecuar su legislación tendiente a receptar la
particularidad indígena de su organización interna y vida social específica.
Para representar a la comunidad se exige estar legitimado de acuerdo a
los estatutos internos de cada comunidad y facilita la constitución de
interlocutores que asumen su representatividad en los intereses que les afecten.
CARACTERES DE LA PROPIEDAD COMUNITARIA
El proyecto de reforma del Código Civil, reafirma y desarrolla los
caracteres de la propiedad comunitaria indígena establecidos en la CN. En el
artículo 2032 quedan establecidos los caracteres: “La propiedad indígena es
exclusiva y perpetua. Es indivisible e imprescriptible por parte de un tercero.
(6)”
El proyecto determina que es exclusiva en
el sentido de que la comunidad indígena es la única que ejerce la titularidad
de este derecho y ostenta un carácter excluyente.
Es perpetua porque tiene la virtud de
perdurar indefinidamente, y por no tener limitación temporal.
Y es indivisible e imprescriptible por
parte de un tercero, en consonancia con la disposición constitucional que prevé
que ninguna de ellas será enajenable, transmisible, ni susceptible de
gravámenes o embargos.
Al ser una propiedad intransmisible y su único
titular la comunidad registrada, no forma parte del acervo sucesorio de los individuos. Al
quedar sustraído este instituto a las normas de derecho sucesorio, la extinción
de ésta (vgr. la muerte de todos sus integrantes) provoca que el bien se
revierta al Estado Nacional o Provincial como consecuencia del dominio
inminente.
Es un derecho esencialmente intransmisible
(a pesar de ser un derecho real) y ello lo diferencia del dominio y el
condominio que por el contrario hacen a su esencia la transmisibilidad, siendo
nulas las cláusulas
de enajenabilidad, y
como consecuencia de
su intransmisibilidad es imprescriptible para un tercero.
En igual sentido, de constituirse por
donación, queda ajena a las cláusulas de revocación de las donaciones que la
puedan perjudicar.
Una vez constituida la donación a la
comunidad donataria, no es susceptible de que se le inicien acciones a los
fines de que se revoque la donación que le otorgó la propiedad de ese
territorio.
Agrega en el artículo 2034 que: “La propiedad
indígena no puede ser gravada con derechos reales de garantía. Es inembargable
e inejecutable por deudas.” Dejando de este modo de manifiesto el resguardo y
defensa de la propiedad comunitaria indígena.
Este artículo se encuentra en plena
consonancia del
Art 75 inciso 17 de la CN “(6) propiedad comunitaria de las tierras que
tradicionalmente ocupan; y regular la entrega de otras aptas y suficientes para
el desarrollo humano; ninguna de ellas será enajenable, transmisible ni
susceptible de gravámenes o embargos (+)”
El proyecto no sólo prescribe la
inembargabilidad del bien, sino también su
inejecutabilidad, ello es derivado de la intransmisibilidad del inmueble.
Desde tal perspectiva, lógico es prohibir
la constitución de derechos reales de garantía, porque llevarían a la extinción
del derecho para la comunidad mediante la
transmisión a un tercero como
consecuencia de la ejecución judicial.
En el artículo 2033 se describen los
derechos de las comunidades indígenas sobre la propiedad comunitaria, expresándolos
así: “La propiedad indígena confiere a su titular el uso, goce y disposición del bien. Puede ser
gravada con derechos reales de disfrute siempre que no la vacíen de
contenido y no
impidan el desarrollo
económico, social y
cultural, como tampoco el goce
del hábitat por parte de la comunidad conforme a sus usos y costumbres.
Los miembros de la comunidad indígena están
facultados para ejercer sus derechos pero deben habitar en el territorio,
usarlo y gozarlo para su propia satisfacción de necesidades sin transferir la
explotación a terceros.”
En relación con el contenido, pueden
clasificarse en derechos reales de disfrute y de garantía; los primeros, de
disfrute, son el uso y goce, la habitación y el usufructo, los segundos, de
garantía, la hipoteca, la prenda y la anticresis. En el segundo, el derecho
sólo sirve de garantía para el pago de una deuda contraída por el dueño. Por
eso se dice también que los primeros recaen sobre la sustancia de la cosa y los
segundos sobre su valor.
Doctrinariamente se conoce como derechos
reales de disfrute a aquellos que derivan del derecho real de dominio, escindido de la nuda propiedad la cual
confiere el ius abutendi, o derecho a
disponer de la cosa. Es de destacar que tanto el usufructo como
el uso y habitación, clasificados como aquellos
derechos reales de disfrute, pueden ser considerados en sentido amplio como servidumbres
Atento a
esta definición, en principio no se afectaría la propiedad comunitaria
posibilitando las servidumbres por ejemplo en determinados casos, todo esto, en
tanto y en cuanto no se vacíen de contenido y no impidan el desarrollo
económico, social y cultural, como tampoco el
goce del
hábitat por parte de la comunidad conforme a sus usos y costumbres.
En el último párrafo del artículo abandona
el concepto del Artículo 2030 donde se refería a la Representación legal de la
Comunidad Indígena y habla de “miembros de la comunidad” diciendo “Los miembros
de la comunidad indígena están facultados para ejercer sus derechos pero deben
habitar en el territorio, usarlo y gozarlo para su propia satisfacción de
necesidades sin transferir la explotación a terceros”. Si bien limita a que los
miembros habiten en el territorio para ejercer las facultades reconocidas en el
Artículo 2033 la redacción deja abierta la posibilidad a que cualquier miembro
de la comunidad que habite en el mismo los ejerza por fuera del representante
legal reconocido en el Artículo 2030.
La posibilidad que la propiedad indígena
sea gravada con derechos reales de disfrute (ej. Servidumbres) puede
beneficiarla, pero será permitido siempre que no desdibuje los caracteres
esenciales de este derecho, en otras palabras que no la vacíe de contenido (ej.
Constituir un derecho real de superficie forestal o de usufructo a favor de
terceros y que ello impidiera el desenvolvimiento de la comunidad en sus
tierras.)
Acerca del modo de constitución de la
propiedad comunitaria indígena, el proyecto establece en el artículo 2031 que:
“La propiedad comunitaria indígena puede ser constituida: a) por reconocimiento
del Estado nacional o de los Estados provinciales de las tierras que
tradicionalmente ocupan; b) por usucapión; c) por actos entre vivos y
tradición; d) por disposición de última voluntad. En todos los casos, la
oponibilidad a terceros requiere inscripción registral. El trámite de
inscripción es gratuito.”
En este articulo enumera algunos de los
modos de constitución de la propiedad Comunitaria indígena, en principio es
enunciativo ya que utiliza la frase “puede ser constituida”
En los fundamentos del anteproyecto se
aclara “(4) el procedimiento de regularización de la titularidad de las tierras
queda encomendado a la ley especial pues se entiende que corresponde al
diseño de políticas estatales
particularizadas y no es
propio del derecho privado”.
De allí la necesidad de retomar
el funcionamiento de la Comisión de Análisis creada por el Decreto 700/10 del
PEN, a los fines de readecuar el proyecto de ley de propiedad comunitaria al
futuro Código Civil y Comercial Unificado.
En principio se advierte que se pretende no
petrificar el statu quo, sino que se orientó a darle vida a este derecho y no
ahogarlo en el pasado. No sólo se admitió su constitución por reconocimiento
del Estado, sino que se puede constituir por acto entre vivos más tradición
(vgr. compraventa, donación), y por disposición de última voluntad (vgr.
testamento)
El artículo prevé la registración del título para darle
oponibilidad a terceros, de acuerdo a los precedentes de la jurisprudencia que
se orienta también no sólo a la titulación, sino también a la registración de
sus títulos de propiedad.
La
falta de registración
de los títulos
fue la madre
de muchos de
los conflictos entre
las comunidades y el Estado y/o propietarios privados, por lo que su
registración es una forma más de protección y reconocimiento de esta propiedad,
ahora regulada como un derecho real codificado. Con referencia al requisito de
inscripción registral para su oponibilidad a terceros:
En líneas generales, la protección que
brinda el Registro tiene dos destinatarios perfectamente definidos. Por un
lado, el titular registral, esto es, aquél que tiene un derecho inscrito en el
Registro (La Comunidad Indígena). Y, por otro, los terceros, es decir, aquéllos
que adquieren un derecho amparados en la publicidad que brinda el Registro.
La protección del
titular registral surge a través del
principio de legitimación registral en la medida que de la presunción relativa
de exactitud que impone, se desprende que aquél no podrá ser despojado de su
derecho sin su previo consentimiento o intervención.
COMUNIDAD INDÍGENA Y RECURSOS NATURALES
“Las comunidades indígenas con personería
jurídica reconocida tienen derecho a la posesión y propiedad comunitaria de sus
tierras (6) También tienen derecho a participar en la gestión referida a sus
recursos naturales como derechos de incidencia colectiva” cita el artículo 18
del proyecto de reforma, reafirmando la cláusula constitucional respecto de
“(4) Asegurar su participación en la gestión referida a sus recursos naturales
y a los demás intereses que los afecten. (4)”
Como se mencionó anteriormente, se consagra el derecho de las
comunidades indígenas, como
un derecho de incidencia colectiva, así refieren los artículos 14 y 18.
El artículo 43 de la CN –incorporado en la reforma constitucional de
1994–produjo un cambio sustancial en la
estructura constitucional argentina en
la medida en que reconoció el derecho a
accionar judicialmente a sujetos
potencialmente distintos de los afectados en forma directa por el acto u
omisión que, en forma actual o
inminente, lesiona, restringe,
altera o amenaza,
con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos o garantías
reconocidos por la Constitución, un tratado o la ley.
En el artículo 2035, acerca del aprovechamiento de
los recursos naturales que se encuentren dentro de la propiedad comunitaria, se
reafirma el derecho a la consulta y participación: “El aprovechamiento de los
recursos naturales por parte del Estado o de particulares con incidencia en los
hábitats indígenas está sujeto a previa información y consulta a las
comunidades indígenas respectivas.”
El artículo no sólo se limita a los
recursos naturales que se encuentran dentro de las tierras de propiedad
indígena, sino que se refiere a todos aquellos que tengan “incidencia en los
hábitats indígenas”, infiriendo de este modo que no sólo alcanza a las tierras
que tradicionalmente ocupan sino además a las tierras que utilizan y que no
estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero
a las que
tienen tradicionalmente acceso
para sus actividades
tradicionales y de subsistencia.
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