Es relevante alertar sobre lo inadecuado
que puede resultar la incorporación de la propiedad comunitaria en un Código
Civil que está inspirado en relaciones propias del derecho privado de occidente
que nadan tienen que ver con la cosmovisión indígena sobre las tierras y
territorios; desde esa perspectiva queremos aportar algunas consideraciones que
entendemos se deben tener en cuenta al momento de la elaboración legislativa.
Las consideraciones siguientes se refieren
a los aspectos jurídicos de la propiedad comunitaria indígena tal como está
reconocida en la
Constitución Nacional (art.75 inc.17) y en diversos tratados
de derechos humanos que comparten su jerarquía (entre otros, art.21 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, art. 1 del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, Convención para la Eliminación de la Discriminación Racial
conforme a la interpretación de los órganos de derechos humanos de control y
aplicación).
En nuestros días, el derecho internacional
de los derechos humanos a través de una
jurisprudencia constante ha avanzado
sustancialmente en la definición del contenido normativo del derecho a la
tierra y al territorio indígena y de la posesión y la propiedad comunitaria.
Estos estándares internacionales de derechos humanos deben ser tenidos en
cuenta por el legislador, de manera de crear una norma sin contradicciones, que
respete la jerarquía normativa y no adolezca de vicios que en el futuro puedan
provocar su inaplicabilidad o inconstitucionalidad.
Cualquiera sea la forma de reglamentación
que se elija, ya sea la incorporación al Código Civil o la sanción de una ley
especial que la regule, deben respetarse los siguientes criterios:
-Que cualquier medida legislativa que
afecte directamente a los Pueblos Indígenas debe ser consultada con los pueblos
interesados mediante procedimientos apropiados y, en particular, a través de
sus instituciones representativas (artículo 75 incisos 17 y 22 de la Constitución
Nacional art. 6 inciso a Convenio 169 de la OIT).
-Que para establecer una regulación de la
propiedad comunitaria indígena a nivel legislativo debe respetarse la jerarquía
normativa de los artículos 31 y 75 inc.22 de la Constitución Nacional y que esa
reglamentación no puede alterar el artículo 75 inciso 17 ni los tratados que hoy
integran el bloque de constitucionalidad federal (ni el Convenio 169 de la OIT que tiene jerarquía
supralegal).
-Que la propiedad comunitaria indígena debe
incluir los conceptos de “tierras” y “territorios” en los términos del artículo
13 inciso 2 del Convenio 169 de la
OIT; la
Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los
Pueblos Indígenas y otros instrumentos internacionales de derechos humanos.
-Que el derecho a las tierras y territorios
indígenas deriva directamente del reconocimiento del derecho a la libre
determinación que tienen como Pueblos y que, por tanto, tiene carácter de derecho
colectivo.
- Que el alcance del este derecho debe
regirse por la cosmovisión de cada pueblo (Corte
Interamericana de Derechos Humanos caso
Awas Tingni).
-Que la elaboración del texto debe respetar
la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los
pueblos interesados reviste su relación con las tierras y territorios y en
especial los aspectos colectivos de esa relación (artículo 13 inciso 1 del
Convenio 169 de la OIT).
-Que esa importancia está determinada
porque los derechos territoriales indígenas están relacionados con el derecho
colectivo a la supervivencia como pueblo organizado con una cultura diferente
(Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Yakye Axa, Saramaka).
- Que limitar el derecho a la propiedad
privada de un particular en pos de la protección de la propiedad comunitaria
indígena puede ser necesario para lograr el objetivo colectivo de preservar las
identidades culturales en una sociedad democrática y pluralista (Corte IDH,
Caso Yakye Axa).
- Que las tierras que deben reconocerse son
aquellas tierras urbanas o rurales que sean poseídas de manera tradicional por
las comunidades, incluso aquellas que son utilizadas de manera estacional o
intermitente no exclusivas, pues el Estado no puede desconocer las versiones
específicas del derecho al uso y goce de los bienes, dadas por la cultura,
usos, costumbres y creencias de cada pueblo (Corte IDH, Caso Xamok Kasek).
- Que las tierras que se entregan deben ser
idóneas y suficientes de manera que las comunidades indígenas puedan
desarrollarse conforme a su identidad cultural (Corte IDH, Caso Xamok Kasek).
- Que cuando se habla del tipo de posesión
u ocupación debe respetarse el término tradicional utilizado por la Constitución Nacional,
el Convenio 169 de la OIT
y la jurisprudencia internacional en la materia.
- Que la posesión comunitaria a que hacen
referencia tanto la
Constitución Nacional (artículo 75 inciso 17) como el
Convenio 169 de la OIT
(artículo 14 inciso 1) no es la misma posesión que está regulada en el Código
Civil, que responde a otro origen y por tanto tiene diferentes formas de
ejercicio y de prueba, de hecho la posesión indígena no requiere voluntad de
sometimiento.
- Que pese a las diferencias, respecto de
particulares extraños y el Estado la propiedad indígena tiene como mínimo todas
las garantías de la propiedad privada (Corte Interamericana de Derechos Humanos
Caso Awas Tingni) más garantías específicas del derecho a la propiedad comunitaria
indígena (Corte IDH, Caso del Pueblo Saramaka).
- Que deben distinguirse las obligaciones
estatales en la materia:
1. La de reconocer las tierras que están
siendo poseídas de manera tradicional (artículo 14 inciso 1 Convenio 169 OIT).
Esto implica que es el Estado debe delimitar, demarcar y titular a favor de la
comunidad sin más procedimientos ni modos de adquisición que el mero reconocimiento,
y por tanto, debe hacerse cargo de los posibles intereses afectados de terceros
(Corte IDH, Casos Awas Tigni hasta Xamok Kasek).
2. La obligación de instituir
procedimientos adecuados para solucionar reivindicaciones de tierras por parte
de pueblos interesados pues las comunidades indígenas tienen derecho a
recuperar tierras a las que hayan tenido tradicionalmente acceso, cuando han
sido desposeídas de ellas de manera involuntaria (artículo 14 inciso 3 del
Convenio
169 OIT, Corte IDH, Casos Yakye Axa y Xamok
Kasek),
3. La obligación de entregar otras tierras
aptas y suficientes para el desarrollo humano (artículo 75 inciso 17 de la CN, Corte IDH Caso Xamok
Kasek).
Por último, vale hacer un comentario de
otro aspecto que se intenta regular en este anteproyecto que excede a la
propiedad comunitaria indígena, pero que es instrumental a ella, y es la caracterización
sobre el tipo de relación entre el Estado y los Pueblos Indígenas y la consiguiente
atribución del carácter de persona jurídica pública o privada de sus comunidades.
La Constitución Nacional establece el
reconocimiento de las Comunidades Indígenas como consecuencia de reconocer el
carácter de preexistentes de los Pueblos Indígenas respecto de los Estados
provinciales y el nacional. Por ello es que la inscripción de sus personerías
jurídicas tiene un carácter declarativo y no constitutivo como sí ocurre con el
resto de las personas jurídicas, que el Estado la crea desde el momento de su
inscripción. Todo esto significó que se dejaran atrás las personerías de
derecho privado para las comunidades y se las incluyera dentro de la categoría
de personas jurídicas de derecho público no estatal como el caso de la Iglesia Católica.
Esto es así porque el eje del respeto por la diversidad y el reconocimiento de
la preexistencia étnica y cultural supone que las relaciones entre el Estado y
los Pueblos Indígenas se encuentran regidas por el derecho público. Cualquier
otra regulación que se quiera establecer en el nuevo código que no respete este
criterio significará equiparar a las comunidades al resto de las personas
jurídicas como las asociaciones civiles y las sociedades comerciales con requisitos
formales inadecuados e intromisión estatal en la autonomía indígena.
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